郝铁川：《权利冲突：一个不成为问题的问题》，载《法学》2004年第9期。

西方法系作为权利为本的最完整（相比较而言）形式，值得中国当今的法制建设效法。近代以来，西方法学家更加明确地感知道德在法律中的重要性，有的仍接续自然法的思想，试图通过对自然法的重新解读来体现道德的力量，如马里旦等。

我们赞赏西方法系权利为本的体系性建构，同时不要忘记中华法系道德为本的历史性贡献，这两大法系分别从人性的两个重要方面——权利与道德——寻根究底、探隐索微，从而为人类成就了震古铄今的法律典范。[2]蔡先生在新中国建立前说的这番话，语含无奈，内忧外患的旧中国，政治经济尚且不能自主，何谈法学法制上的自立。在《礼记·中庸》开篇的这十五个字，是我们理解道的密钥：所谓性，从大的方面讲，是指万事万物天生的、自然的本性。中华法系是世界五大法系之一，是历史最悠久生命力最强盛的法系，然自上世纪初开始，中华法系则一蹶不振，不仅失却昔日的光辉，而且蒙受西法的蹂躏，这在国破家亡、外敌环伺之际，难免作向隅之泣。在近现代的中国法学家中，好像只有魏敦友先生一人明确提出对中国传统道的赓续，他如此这般地解释他的新道统论：这四个问题中最基础的自然是关于道的观念，因为它关乎中国文化的根本，强调的是人类在给定的历史境遇中开拓自己的生存空间，并不存在人们必须加以模仿或分有的所谓超验的绝对的理念之类，哲学家金岳霖先生称道为中国思想的中坚概念，可说是独具慧眼，领悟到这一点，那么庶几可以说领悟到了中国文化之区别于西方文化的根本之点。

中华法系的独出特点，这是第四章的内容，我们先将中华法系和世界其他主要法系作了比较，指出中华法系不同于其他法系的特点，这个特点就是道德入主中华法系。权利作为法律的根本遵循，作为法律保护的主要对象，不管人们自觉不自觉，意识到还是意识不到，都在客观地发生着。后来，超过百名法国国民议会议员要求将通过的法案送交宪法委员会进行审查

由此带来的直接结果是，法律多元作为论题受到人类学界与法学界的广泛关注。众所周知，文化的构成要素极其多元，习惯虽是文化的重要构成要素，但并不是唯一要素。此处的习贯，意为经过长久积累而形成的生活方式或经验。不过，最早将法律多元作为论题来专门探究的，是英国法人类学家爱泼斯坦（A.L.Epstein）。

规范经由制度化后会变成习惯，习惯再次制度化后，就会变成法律。这是因为，习惯具有一种文化功能，可确保族群生活的延续。

本文以涵括这些早期人类学家在内的法人类学学术史为考察对象，对习惯的概念谱系进行描绘，对习惯的阐释范式进行分析，揭示习惯的认知分歧的现实表达，厘清习惯的认知分歧的形成原因，并就习惯的科学认知如何可能展开范式意义上的讨论。一、习惯的概念谱系（一）习惯概念的词源学考察中文的习惯，由习和惯两个汉字组成。伊利斯（Jaye Elis）认为，习惯是法律的原始表达形式，其与法律没有明显区别。（三）规范主义范式及其缺陷20世纪50年代至60年代，英美人类学界与法学界出现了两个值得关注的学术现象：一是人类学家所撰写的部落法学与原始法学作品，经常出现于主流法学刊物上。

甚至在为其弟子霍格宾（H.Ian Hogbin）所撰写的《波利尼亚的法律与秩序：一项原始法律制度的研究》的序言中，马林诺夫斯基也直言不讳地指出，在我看来，现代人类学主要就是对习惯……的功能阐释。（一）功能主义范式及其缺陷习惯的功能阐释，源自早期法人类学家对习惯有无文化功能的讨论。所谓习惯的情境主义阐释范式，是指根据习惯所处的特定情境，来对其予以具体解释的范式。习惯变成习惯法，既有可能是内在原因所致，也有可能是外在原因所致，还有可能是内在原因与外在原因共同作用所致。

与马林诺夫斯基不同，布朗不但肯定习惯有无文化功能作为论题的价值，还进一步借由经验观察与理论模型来探究习惯有哪些文化功能。与关注习惯法与习惯关系论题的学者的知识结构及知识生产场域稍有不同的是，聚焦法律多元议题的学者不但大多具有法学与人类学的交叉知识训练背景，且大多在法学院从事知识生产。

关键词：习惯 概念谱系 阐释范式 法人类学 引言习惯（custom），作为人类学知识谱系中的重要概念与术语，对人类学的知识生产有着重要的影响，对理解人类学的历史、理论与方法，甚至学术范式也有重要的作用。（三）习惯的概念辨析1.习惯与禁忌。

20世纪中后期以来，关于习惯的各类学术成果不断涌现，其间可看到习惯的功能阐释范式的广泛运用，而这离不开梅莉的力倡。人与人在社会交往中，不但会实施具体行为，还会有意或无意地对行为中的共性要素进行归纳。从马林诺夫斯基、布朗，到格拉克曼、博安南，再到梅莉、科马罗夫夫妇，他们普遍认识到习惯的文化功能作为论题的价值，不仅如此，他们还充分运用参与观察方法对习惯在部落社会的文化功能展开探究。自19世纪中叶至今，无论是对习惯的概念论述，还是对习惯与其相近概念的辨析，学界有关习惯的认知始终存在分歧。早在古罗马时期，《查士丁尼法典》便将习惯定义为由惯例所确定的法律。在今天的法国境内，当地的俗拉丁语（Vulgar Latin）consuetumen一词后来慢慢衍变为古法语（Old French）的costume，意为习俗、习惯、惯例、服装。

因此，对习惯的概念进行论述，应该从经验出发，厘清作为事实的习惯的生存场域。卡恩（Namrah Khan）指出，虽然习惯早于法律诞生，但习惯和法律都可人为创制，他基于非洲田野的参与观察发现，法律与习惯的二元对立是普遍存在的，法律的效力高于习惯。

以梅莉所记录的斐济族群的布鲁布鲁习惯为例，无论是从学理上，还是经验上，学界似乎都难以理解该习惯的合理性。马林诺夫斯基认为，法学派观点的错误，在于没有对部落社会的法律展开参与观察。

汉代之后，习惯开始替代习贯出现于各种文献之中，但习贯并没有完全消失。久而久之，一套为大家普遍接受与遵守的行为规律就被抽象出来了。

与沙佩拉类似，布朗在对原始社会法的原理进行探究时亦指出，在部落社会，法律与习惯可能会在概念表述上存在差异，但它们却具有意义共通性，盖因习惯与法律的法律性均以社会强制力为其核心元素。他指出，如果根据马林诺夫斯基的文化理论，我们会得出习惯的功能在于它的效果（effect），亦即运用习惯必然会带来某种结果。自法律多元作为论题被提出至今，有关该议题的讨论虽然经历了两次演变，但法人类学家围绕该论题而对习惯展开的阐释，却始终是以规范性为中心。在他们看来，习惯是前现代社会的专有概念，它的意义是多元的，内含了怪异荒诞古老等意义元素。

面对这种变化无常，人类学家应找到每个变化的节点，再以这些节点为基础，绘制一幅完整的习惯的动态图谱。因为，对习惯的经验观察，一般践行的是现在进行时，即人们只能观察到习惯正在发挥的功能，而不能观察到习惯曾经发挥过的功能。

克莱姆（John Clammer）对斐济族群治理实践中所出现的法律多元现象进行考察时，也是将习惯作为一种规范予以阐释，他强调，斐济习惯是斐济族群成员众所周知，同时经由历史不断流传下来的规范。习惯的情境主义阐释，对于增进习惯的本质认知具有重要意义：一是它能让人们认识到，习惯并不是静止的，而是时刻处在变动之中。

受害者由此必须要接受道歉，并积极主动营造和平秩序。博安南虽是美国人类学家，但也将马林诺夫斯基与布朗所提倡的参与观察方法作为科学研究方法。

虽然他们的研究结论存在差异，但他们的学术旨趣却存在共同性，即通过对习惯文化功能的参与观察，获得对习惯所赖以生存的文化的整体功能的深入理解。在伊富高部落，很多禁忌的渊源都可追溯至巫术。纵观历史学与语义学学术史，早在古希腊时期，习惯是一切之王（Custom is the king of all）便作为一条格言被广泛传播。对于习惯的阐释，必须要突破静态的阐释框架，注意对习惯的动态发展过程的阐释。

后来，consuetus在拉丁语中衍变为consuetudinem，意为习惯、使用、方式、惯例、传统、熟悉。在部落社会语境中，法律是规则，或者，更准确地说，法律不过是习惯在部落社会体系化规则中的具体规则表达形式而已。

吴文藻从心理学视角出发，指出习惯与情操态度相连，遵守习惯是出于不自觉的，而法律则与利害兴趣相连，所以，遵守法律是出于有所为而为的自觉。不过，它却存在如下两点缺陷：一是并非所有习惯都会演变为习惯法，有些习惯永远只是习惯，而不会成为习惯法。

二是习惯法与习惯的关系，并不一定是线性历史意义上的先后顺序关系，以及结构意义上的包含关系。其中，经验的外在要素关涉的是习惯的行为，经验的内在要素关涉的则是行为的规律。